两年多前温州破获的当时全国最大的“寄血验子”案，以出人意料的方式回归公众视野———近期，该案进入审判环节，组织、参与“寄血验子”人员被诉涉嫌非法行医罪。颇具戏剧性的是，今年7月，全国人大常委会法工委一纸复函，让该案不得不重新衡量“罪与非罪”。

　　全国人大常委会法工委在复函中，要求有关方面“叫停”浙江省高院就非法行医罪越权制定的司法解释性质文件。而温州“寄血验子”案，正是依据这份文件，对300多名涉案人员进行立案调查，并陆续将数十人诉上法庭。

　　这一动作背后，是多位律师、学者两年多的“接力”呼吁。直到今年1月，著名法学家李步云的一封信，引起全国人大常委会关注，出手督促地方“叫停”违法文件。

　　这一案件，也暴露出地方两院存在越权制定司法解释性质文件、擅自扩大法律适用范围的乱象。有业内人士指出，亟须将地方两院的规范性文件纳入人大备案审查范围，防止地方权力“任性”。

　　“寄血验子”案牵出地方法院的违法文件

　　媒体报道显示，2015年末，温州市永嘉警方侦破一起寄血鉴定胎儿性别案件，该案涉案人员达300余人，涉案金额超2亿元，是当时全国破获的最大一起“寄血验子”案，一度轰动全国。

　　第二年3月，该案代理律师曹铮发现，永嘉县公安以“非法行医罪”对参与运输血液至境外鉴定的人员采取刑事拘留，其后检察院也以“非法行医罪”对其提起公诉，法律依据是浙江省高院制定的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》(以下简称《意见》)。

　　曹铮详细对比了刑法、两高司法解释，以及该份《意见》就非法行医罪作出的规定。他发现，浙江省高院的《意见》扩大了非法行医罪的适用范围。《意见》称：非医学需要鉴定胎儿性别，达3人次以上且导致1人次以上引产，或因非医学需要鉴定胎儿性别达到5人次以上的，应以非法行医罪追究刑事责任。

　　这让曹铮感到诧异：根据立法法，最高法、最高检以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。也就是说，省级法院无权作出司法解释或制定司法解释性质文件。

　　“刑法、两高司法解释中没有规定的，地方法院不能随意作出司法解释对某种行为定罪处罚。”曹铮认为，以此作为法律依据“毋庸置疑是错的”，但当时在庭审辩护中他的观点并未被采纳。由此，曹铮同浙江省高院制定的这份文件“杠上了”。

　　2016年以来，曹铮先后给中央、省市多个部门写信，力陈该案法律适用不准确、浙江省高院制定的《意见》将行政违法直接上升为刑事犯罪，恳请相关部门予以纠正。

　　“每周一封信，写了55封。”曹铮告诉记者，遗憾的是，唯一的回应，是今年初浙江省高院收到全国人大常委会转办的信件后给他回的电话。“一位女同志回复说：‘你们寄给人大的信我们收到了，经我们研究，我们这两条意见是符合法律规定的。’我问她：符合哪条法律规定？她没回答，很快挂断了。”

　　知名法学家“接力”上书后全国人大督促纠正

　　一再反映情况未果，让当过检察官和几十年律师、曾为陈满案伸冤平反的曹铮，感到“一点办法也没有”。

　　围绕法律适用问题，曹铮专门找知名法学家李步云商榷，还邀请法学界“泰斗”高铭暄等5位刑法学教授研讨。“一份司法解释性质文件影响的不仅是一个个案，而是一批案件。”

　　曹铮的观点，得到李步云、高铭暄等学者的赞同。

　　其后，作为改革开放后最早倡导法治和人权的法学界领军人物之一、中国社会科学院荣誉学部委员李步云“接力”呼吁———于今年1月致信全国人大常委会提出审查建议，剑指地方法院越权制定司法解释性质文件问题。

　　“十九大报告中，明确提出立法工作不仅要民主、科学，而且必须依法立法，这具有重要意义和现实性、针对性。”李步云在信中以浙江省高院上述《意见》举例，直指它明显违反立法法，请法工委启动法规备案审查程序，撤销浙江省高院的司法解释性质文件，并由两高对据《意见》裁判的案例作出甄别，划清刑事犯罪与行政违法界限。

　　在信件的后面，李步云专门附上高铭暄等5位专家学者出具的《法律意见书》等资料。

　　让曹铮欣慰的是，这封信终于奏了效。

　　就在上个月，全国人大常委会法工委备案审查室给李步云回复称已对提出的问题进行研究，与浙江省人大常委会作了沟通，并征求了有关方面意见。据反馈情况，浙江省高院表示《意见》属于应当清理的带有司法解释性质的文件，将商省检察院、省公安厅停止执行相关条款，共同研究妥善处理正在审理的案件及生效案件，并将于近期通知辖区法院停止执行《意见》第九十二条有关非医学需要鉴定胎儿性别行为以非法行医罪处罚的决定。

　　全国人大常委会法工委备案审查室在复函中还表示，将商有关方面督促浙江省高院做好相关工作。

　　“以前不知道人大有备案审查室这个单位。”曹铮向记者坦言。在感到鼓舞之余，他也表达了忧虑———梳理中国裁判文书网公开的裁判文书，他发现，自2012年11月9日浙江省高院制定《意见》将“非医学需要进行胎儿性别鉴定”定性为非法行医罪以来，已公开的裁判文书中，浙江有34个市县法院已判决143起案件，而实际数据可能还不止于此。

　　据介绍，这143起案件均是案犯实施非医学需要的胎儿性别鉴定行为，有的未导致堕胎后果的也当此罪判决。而从法律依据援引来看，143起案件中，有5个判决书中直接引用了浙江省高院的《意见》。“如果这份意见不被纠错，可能还会有更多人因此入罪。”曹铮感慨道。

　　就在全国人大常委会法工委复函李步云之前，浙江省高院已发布通知，要求省内各级法院停止执行意见第九十二条有关非医学需要鉴定胎儿性别行为以非法行医罪处罚的决定。

　　不过，全国人大常委会法工委“叫停”地方法院违法文件还只是第一步。在曹铮看来，接下来，对诸多案件重新甄别将是一项更为繁重的任务。

　　有地方两院仍在制定司法解释性质文件

　　“行政违法行为与刑事违法行为，两者性质完全不同。”收到复函后，李步云也向南都记者谈道：“这一处理结果意义十分重大。”

　　这也是年过85岁的李步云第一次给全国人大写审查建议书。

　　在他看来，十九大报告之所以强调“依法立法”，就是因为当前有些地方还没有做到依法立法，依旧存在越权立法、违反立法程序立法的突出问题。

　　“依法立法，要求立法部门在立法中遵守宪法法律设定的程序和实际权力的授权界限。”李步云告诉记者，以浙江温州“寄血验子”案为例，司法解释制定权是法律赋予最高法最高检的专属权力，浙江省高院的行为不仅“越权”，而且“违法”。而全国人大常委会的督促纠正，对我国的法制统一、保障人权、准确定罪具有重要意义，对其他类似问题的解决也具有指导意义。

　　2012年1月，最高法最高检曾联合发文，强调地方法院检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”、“规定”等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件也不得在法律文书中援引，并要求各地清理越权制定的司法解释性质文件。

　　但现实情况是，两高一边组织清理、地方两院另一边仍在制定司法解释性质文件。浙江省高院的上述《意见》，就是在此次清理结束后半年制定发布的。

　　有业内人士指出，当前，地方两院制定司法解释性质文件的越权行为较为隐蔽，从文件名称上看，很多地方不再用“规定”、“办法”等，而是用“会议纪要”、“讨论纪要”、“工作参考”等，这些文件下级法院通常也要遵照执行。据介绍，由于此类文件对于法官的约束性更加直接，导致其在司法裁判中的有效性有时甚至高于法律法规。

　　地方两院规范性文件应纳入人大备案审查范围　　多位法学专家、人大系统内人士向记者指出：应当按照党中央提出的“有件必备、有备必审、有错必纠”要求，将地方两院的规范性文件纳入同级人大常委会备案审查范围，通过备案审查，防止和减少“违法文件”。

　　李步云指出，解决地方不依法立法的问题，通过备案审查程序是最佳方式。“此次全国人大常委会法工委很好地履行了职责，通过督促有关部门对违法文件进行纠正，这是维护国家法制统一的需要，也是维护宪法法律权威的需要，是社会主义法治建设的一大进步。”

　　也有业内人士谈道：人大对于一府两院具有监督职责，只有将地方两院的规范性文件纳入人大备案审查范围，才能更好地将此纳入人大监督范围，“司法解释性质文件直接影响到公民法人的权利义务，不纳入备案审查、人大无法行使监督权，就很有可能存在隐患”。

　　全国人大常委会就此已明确释放信号，要求“实现备案审查全覆盖”。

　　去年12月，全国人大常委会法工委主任沈春耀在2017年备案审查工作情况报告中提出：要落实“规范性文件在哪里，备案审查就跟到哪里”，“只要规范性文件的制定主体属于人大监督对象，其制定的规范性文件都应当纳入备案审查范围，实现备案全覆盖”。

　　值得一提的是，目前只有不足三分之一的省级人大将地方两院规范性文件纳入备案审查范围，并且对“规范性文件”的定义也各有不同。

　　业内人士呼吁：全国人大层面应尽快完善顶层设计，进一步明确备案审查的监督范围，督促地方人大将地方两院涉及审判、检察业务的规范性文件纳入备案审查范围，全面落实“有件必备”。（法治杂志）